Jawność życia publicznego a obowiązki przedsiębiorców

02.2018

FKA Fakty Komentarze Analiza

Fakty 

Na stronach internetowych Rządowego Centrum Legislacji opublikowana została kolejna, datowana na 8 stycznia 2018 r., wersja projektu ustawy o jawności życia publicznego („Projekt” lub „Ustawa”).

W stosunku do projektu z dnia 13 listopada 2017 r., który był przedmiotem konsultacji publicznych, w Projekcie zmieniono definicję spółki zobowiązanej, gdzie według nowych zapisów za spółkę zobowiązaną przede wszystkim ma być uznawana spółka, w której udział określonych podmiotów wynosi co najmniej 20%, a nie jak w poprzednim projekcie – 10%.

Dodane zostały również wyjątki od zakazu zatrudniania osób, które sprawowały funkcje publiczne lub zajmowały określone stanowiska.

Ponadto dokonano zmian dotyczących ochrony sygnalistów (instytucja sygnalisty została szerzej omówiona poniżej). Zgodnie ze zgłaszanymi przez partnerów społecznych postulatami przewidziano sytuacje, w których ochrona sygnalisty wygasa w momencie umorzenia postępowania lub wydania wyroku uniewinniającego;

Kolejna zmiana dotyczy doprecyzowania procedury nakładania kar na przedsiębiorców, którzy nie wprowadzili lub nie stosowali odpowiednich procedur antykorupcyjnych.

Zakres regulacji przewidzianych Ustawą jest szeroki. Zawiera ona przepisy dotyczące:

  • zasad dostępu do informacji publicznej,
  • zasad dotyczących jawności w procesie stanowienia prawa oraz zasad prowadzenia lobbingu, w tym lobbingu zawodowego,
  • kwestii związanych z unikaniem konfliktu interesu przez osoby pełniące funkcje publiczne,
  • kwestii związanych ze składaniem oświadczeń majątkowych,
  • ochrony sygnalistów,
  • obowiązków w zakresie przeciwdziałania praktykom korupcyjnym.

Komentarze 

Projekt przewiduje, że zawarte w nim regulacje wejdą w życie z dniem 1 marca 2018 r. Dla poszczególnych przepisów Ustawa wskazuje jednak inne terminy wejścia w życie.

Przede wszystkim, późniejszy o 6 miesięcy termin wejścia w życie przewidziany został dla przepisów nakładających na przedsiębiorców oraz jednostki sektora finansów publicznych obowiązki związane ze stosowaniem wewnętrznych procedur antykorupcyjnych.

Celem projektodawcy było uregulowanie w jednym akcie prawnym wszelkich kwestii związanych z transparentnością życia publicznego. Wobec tego, Projekt uchyla obowiązujące obecnie ustawy:

  • o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne,
  • o dostępie do informacji publicznej,
  • o działalności lobbingowej w procesie stanowienia prawa.

Kwestie będące przedmiotem tych ustaw zostały uregulowane przepisami Projektu.

Ponadto, Ustawa przewiduje wprowadzenie szeregu nowych rozwiązań, nieznanych dotychczas polskiemu prawu.

Zwraca uwagę w szczególności głęboka ingerencja Ustawy w stosunki umowne z udziałem przedsiębiorców. Może ona spowodować głębokie zawirowania kadrowe w zarządach i radach nadzorczych spółek, także w tych z mniejszościowym udziałem Skarbu Państwa i samorządów. Autorzy Ustawy deklarują, że jej celem ma być ograniczenia zjawiska korupcji. Wyrażane są jednak obawy, że skutki jej oddziaływania wykraczają daleko poza ten deklarowany cel i mogą być także negatywne.

Analiza 

Zakres obowiązków

Projekt nakłada na określone kategorie przedsiębiorców obowiązek wdrożenia oraz stosowania wewnętrznych procedur antykorupcyjnych.

Procedury te mają przeciwdziałać popełnianiu przez osoby działające w imieniu lub na rzecz przedsiębiorcy określonych kategorii przestępstw, takich jak m.in. płatna protekcja, pranie brudnych pieniędzy czy łapownictwo menedżerskie.

Obowiązek tworzenia stosownych procedur nałożony został na przedsiębiorców, będących co najmniej średnimi przedsiębiorcami w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Przepisy Projektu dotyczące obowiązków w zakresie procedur antykorupcyjnych będą więc miały zastosowanie do tych przedsiębiorców, którzy w dwóch ostatnich latach obrotowych zatrudniali średniorocznie 50 lub więcej pracowników lub osiągnęli roczny obrót netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych przekraczający równowartość w złotych 10 milionów euro oraz sumy aktywów ich bilansów sporządzonych na koniec tych lat przekroczyły albo wyniosły równowartość w złotych 10 milionów euro.

Projekt zawiera ogólną definicję procedur antykorupcyjnych – rozumie się przez nie środki organizacyjne, kadrowe i techniczne mające na celu przeciwdziałanie tworzeniu otoczenia sprzyjającego przypadkom popełniania omawianych przestępstw.

Ponadto, Ustawa zawiera otwarty katalog bardziej konkretnych działań podejmowanych w celu przeciwdziałania korupcji, polegających w szczególności na:

  • niedopuszczaniu do tworzenia mechanizmów służących finansowaniu kosztów, udzielaniu korzyści majątkowych i osobistych, w tym z wykorzystaniem majątku przedsiębiorstwa,
  • zapoznawaniu osób zatrudnianych przez przedsiębiorcę z zasadami odpowiedzialności karnej za określone Ustawą przestępstwa,
  • umieszczaniu w umowach klauzul, stanowiących iż żadna część wynagrodzenia z tytułu wykonania umowy nie zostanie przeznaczona na pokrycie kosztów udzielania korzyści majątkowych i osobistych,
  • opracowaniu i wdrożeniu kodeksu antykorupcyjnego przedsiębiorstwa, jako deklaracji odrzucającej korupcję, podpisanego przez każdego pracownika, współpracownika oraz każdy inny podmiot gospodarczy działający na rzecz przedsiębiorcy,
  • określeniu i wdrożeniu wewnętrznej procedury i wytycznych dotyczących otrzymywanych przez pracowników prezentów i innych korzyści,
  • niepodejmowaniu decyzji w przedsiębiorstwie w oparciu o działania korupcyjne,
  • opracowaniu i wdrożeniu procedur informowania właściwych organów przedsiębiorcy o propozycjach korupcyjnych,
  • opracowaniu i wdrożeniu wewnętrznych procedur postępowania w sprawie zgłoszenia nieprawidłowości.

Przyjmując odpowiednie środki mające na celu przeciwdziałanie korupcji, przedsiębiorcy powinni mieć na uwadze, że zastosowanie procedur ocenionych przez odpowiednie organy jako nieskuteczne może doprowadzić do nałożenia na przedsiębiorcę kary pieniężnej.

Sankcje

Zgodnie z przepisami Projektu, jeżeli osobie działającej w imieniu lub na rzecz przedsiębiorcy postawione zostawią zarzuty popełnienia określonych przestępstw (co następuje na etapie postępowania przygotowawczego – jeszcze przed wniesieniem aktu oskarżenia do sądu), Szef Centralnego Biura Antykorupcyjnego zobowiązany jest wszcząć kontrolę przedsiębiorcy w zakresie stosowania wewnętrznych procedur antykorupcyjnych.

Jeżeli przeprowadzona kontrola wykaże, że przedsiębiorca nie opracował albo nie stosuje wewnętrznych procedur antykorupcyjnych lub stosowane procedury są pozorne bądź nieskuteczne, Szef CBA sporządza wniosek o ukaranie. Wniosek taki kierowany jest do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie 30 dni od poinformowania przedsiębiorcy o wynikach kontroli, chyba że przedsiębiorca uiści w tym terminie wnioskowaną karę.

Kara pieniężna może być wymierzona w kwocie od 10 000 do 10 000 000 złotych. Należy przy tym zauważyć, że Prezes UOKiK – pomimo że jest organem władnym do nałożenia kary w drodze decyzji administracyjnej – nie może samodzielnie ustalić wysokości kary. Ustalenia kontroli dokonanej przez Szefa CBA oraz wysokość zaproponowanej przez niego kary są dla Prezesa UOKiK wiążące. W trakcie postępowania przed Prezesem UOKiK Szef CBA może jednak zmienić wniosek o ukaranie poprzez obniżenie wysokości wnioskowanej kary, albo wniosek wycofać. Od decyzji Prezesa UOKiK w przedmiocie nałożenia kary stronie oraz Szefowi CBA przysługuje odwołanie do sądu.

Rozmiar kary zależy od wagi nieprawidłowości, rozmiaru korzyści uzyskanej przez przedsiębiorcę, sytuacji materialnej przedsiębiorcy oraz innych okoliczności łagodzących oraz obciążających. Ustawa przewiduje również wyjątkowe sytuacje, w których pomimo istnienia nieprawidłowości kara nie zostanie nałożona. Prezes UOKiK obligatoryjnie odstąpi od wymierzenia kary przedsiębiorcy, jeżeli ten zawiadomił organy ścigania o uzasadnionym podejrzeniu popełnienia przez osobę działającą w jego imieniu lub na jego rzecz określonego przestępstwa. Prezes UOKiK może ponadto, fakultatywnie, odstąpić od wymierzenia kary w sytuacji, gdy naruszenie procedur było nieznaczne, albo nie miało wpływu na popełnienie omawianego przestępstwa.

Ustawa przewiduje także dodatkową – być może jeszcze bardziej dotkliwą sankcję dla przedsiębiorcy, na którego zostanie nałożona kara. Przez okres 5 lat od momentu uprawomocnienia się orzeczenia o wymierzeniu kary nie będzie on mógł ubiegać się o uzyskanie zamówienia publicznego. Należy przy tym zauważyć, że sankcja ta dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy kara została nałożona decyzją. Dobrowolna zapłata kary wnioskowanej przez Szefa CBA może więc uwolnić przedsiębiorcę od ryzyka poniesienia konsekwencji w postaci zakazu ubiegania się o uzyskanie zamówienia publicznego.

Sygnalista

W Projekcie zdecydowano się na wprowadzenie do polskiego prawa – wzorem ustawodawstw innych państw europejskich – instytucji sygnalisty. Sygnalistą, w rozumieniu Ustawy, jest osoba fizyczna lub przedsiębiorca, który zgłasza organom ścigania wiarygodne informacje o możliwości popełnienia przestępstwa przez podmiot, z którym związany jest stosunkiem pracy, stosunkiem służbowym lub innym stosunkiem umownym.

Status sygnalisty nadawany jest przez prokuratora w drodze postanowienia. Prokurator może nadać taki status podmiotowi, który zgłasza wiarygodne informacje o popełnieniu przestępstw wymienionych w art. 65 Projektu (tj. m.in. sprzedajność, przekupstwo, płatna protekcja, prowadzenie nierzetelnej dokumentacji, oszustwo kapitałowe) przez pracodawcę lub kontrahenta. Odmowa nadania statusu sygnalisty lub jego uchylenie nastąpi natomiast, gdy prokurator stwierdzi brak przesłanek procesowych pozwalających na wszczęcie postępowania w sprawie (np. sprawca nie podlega orzecznictwu polskich sądów karnych albo społeczna szkodliwość czynu jest znikoma).

Wraz z nadaniem konkretnej osobie statusu sygnalisty, zyskuje ona ochronę przewidzianą przepisami Projektu. Przede wszystkim, bez zgody prokuratora – wydawanej w terminie 30 dni od złożenia wniosku - pracodawca albo podmiot współpracujący z sygnalistą nie może rozwiązać stosunku umownego, stosunku pracy ani stosunku służbowego, chyba że nastąpi to za porozumieniem stron. Bez zgody prokuratora niemożliwa jest również zmiana warunków umowy na mniej korzystne dla sygnalisty. Złożenie wniosku o zgodę prokuratora przerywa bieg terminów w postępowaniu dyscyplinarnym.

Projekt przewiduje sankcje za złamanie wyżej wymienionych zakazów. Sygnaliście, z którym rozwiązano wskutek zgłoszenia przez niego informacji o przestępstwie bez zgody prokuratora:

  • umowę o pracę lub stosunek służbowy – przysługuje odszkodowanie od strony rozwiązującej umowę o pracę lub stosunek służbowy w wysokości dwukrotności rocznego wynagrodzenia pobieranego przez sygnalistę na ostatnio zajmowanym stanowisku,
  • inną umowę – przysługuje odszkodowanie od strony rozwiązującej umowę w wysokości całkowitej kwoty płatności należnej sygnaliście określonej w treści umowy i niezapłaconej do dnia rozwiązania umowy.

Odszkodowanie należne sygnaliście na gruncie przepisów Projektu jest więc wyższe, niż to przewidywane za niezasadne rozwiązanie umowy przez przepisy prawa pracy. Powyższe zasady odnoszące się do rozwiązania umów z sygnalistą stosuje się odpowiednio do zmiany bez zgody prokuratora postanowień umownych na mniej korzystne dla sygnalisty.

Ochrona sygnalisty trwa przez cały czas prowadzenia postępowania w sprawie przestępstwa, o którym zawiadomił sygnalista, a także przez okres roku od momentu umorzenia postępowania albo zakończenia postępowania prawomocnym orzeczeniem w sprawie karnej. Ochrona sygnalisty wygasa jednak z momentem umorzenia postępowania lub wydania wyroku uniewinniającego, jeżeli przyczyną umorzenia lub uniewinnienia było stwierdzenie, że:

  • czynu nie popełniono,
  • czyn nie zawiera znamion czynu zabronionego albo
  • ustawa stanowi, że sprawca nie popełnił przestępstwa albo nie podlega karze.

Pozostałe obowiązki wynikające z Ustawy

Ustawa przewiduje, że określone osoby, które sprawowały funkcje publiczne nie mogą przed upływem trzech lat od zaprzestania zajmowania stanowiska lub pełnienia funkcji być zatrudnione lub wykonywać odpłatnych zajęć u przedsiębiorcy, jeżeli brały udział w wydawaniu rozstrzygnięć, decyzji, wyroków, dotyczących tego przedsiębiorcy albo brały udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, którego wynikiem było zawarcie umowy z przedsiębiorcą, nadzorowały lub były odpowiedzialne za realizację takiej umowy, bądź kierowały jednostką lub komórką, w której wymienione rozstrzygnięcia zapadły.

Zakaz zatrudnienia nie będzie obowiązywał jeżeli rozstrzygnięcie lub zakończenie realizacji umowy,nastąpiło co najmniej 4 lata przed zaprzestaniem zajmowania stanowiska lub pełnienia funkcji. Ponadto zakaz nie będzie miał zastosowania, gdy zatrudniony brał udział w wydawaniu wymienionych w Ustawie rozstrzygnięć indywidualnych dotyczących przedsiębiorcy, takich jak m.in. rozstrzygnięcia w sprawie rejestracji pojazdu, wymiaru podatków i opłat lokalnych (za wyjątkiem decyzji dotyczących ulg i zwolnień), wydania dowodów osobistych czy paszportów.

Zakaz zatrudniania osób które zajmowały określone stanowiska lub pełniły funkcje publiczne obowiązuje obecnie na gruncie Ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Dotyczy on jednak wyłącznie osób, które brały udział w wydawaniu określonych rozstrzygnięć indywidualnych dotyczących przedsiębiorcy (a więc nie dotyczy np. zawierania umów z przedsiębiorcą) oraz obowiązuje przez okres roku od zaprzestania zajmowania stanowiska lub sprawowania funkcji.

Istotna zmiana dotyczy sankcji, jaka może być nałożona na przedsiębiorcę za złamanie zakazu zatrudniania wskazanych osób. Obecnie obowiązujące przepisy stanowią, że osoba zatrudniająca wbrew omawianemu zakazowi podlega karze grzywny albo karze aresztu. Kara jest więc nakładana przez sąd na konkretną osobę fizyczną, która zostanie uznana winną wskazanego przestępstwa.

Zgodnie z przepisami Projektu, przedsiębiorca zatrudniający wbrew zakazowi będzie mógł być ukarany karą pieniężną w kwocie od 10.000 do 500.000 złotych. Kara będzie nakładana w drodze decyzji administracyjnej przez Szefa Centralnego Biura Antykorupcyjnego. Ukarany będzie mógł zostać przedsiębiorca – a więc także osoba prawna.

Rejestr umów

Projekt nakłada pewne szczególne obowiązki na „spółki zobowiązane”, czyli te spółki prawa handlowego, które spełniają co najmniej jeden z następujących warunków:

  • udział Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego, państwowej lub samorządowej osoby prawnej stanowi co najmniej 20% kapitału zakładowego lub 20% liczby akcji w tej spółce lub
  • co najmniej jeden podmiot, o którym mowa powyżej ma uprawnienia takie jak przedsiębiorca dominujący (w rozumieniu art. 4 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów) w stosunku do tej spółki.

Ponadto, za spółkę zobowiązaną Ustawa uznaje także podmioty, w których inne spółki zobowiązane posiadają co najmniej 20% kapitału zakładowego lub 20% liczby akcji albo są w stosunku do nich przedsiębiorcami dominującymi.

Projekt przewiduje, że spółki zobowiązane – obok podmiotów państwowych takich jak jednostki sektora finansów publicznych, przedsiębiorstwa państwowe czy instytuty badawcze oraz spółdzielnie mieszkaniowe - prowadzić powinny rejestr umów cywilnoprawnych zawartych w formie pisemnej oraz tych umów cywilnoprawnych, których skutkiem jest wydatkowanie środków pieniężnych w kwocie co najmniej 2.000 zł przez te spółki. Rejestr powinien zawierać informacje o zawieranych umowach, w tym między innymi: dane kontrahentów spółki, całkowitą wartość przedmiotu umowy, datę początkową i końcową okresu realizacji umowy. Powyższe informacje powinny być wprowadzane do rejestru w terminie 30 dni od daty zawarcia umowy lub od daty dokonania zmian w umowie.

Rejestr udostępniany powinien być w Biuletynie Informacji Publicznej albo na stronie internetowej podmiotu prowadzącego rejestr, chyba że informacje te dotyczą umów objętych ochroną na podstawie przepisów o ochronie informacji niejawnych. Wyjątki w zakresie obowiązku upublicznienia rejestru dotyczą także spółek zobowiązanych, w których udział Skarbu Państwa lub innej spółki zobowiązanej z udziałem Skarbu Państwa przekracza 20% kapitału zakładowego lub 20% liczby akcji. Podmioty te nie publikują informacji o zwieranych umowach, ale zobowiązane są do przekazania tych informacji Szefowi Centralnego Biura Antykorupcyjnego.

Za prowadzenie, aktualizowanie i udostępnianie rejestru umów, a także przekazywanie odpowiednich informacji Szefowi CBA w spółce zobowiązanej odpowiedzialny ma być członek zarządu wyznaczony przez zarząd.

Oświadczenia majątkowe

Projekt przewiduje objęcie obowiązkiem złożenia oświadczenia majątkowego licznych kategorii podmiotów, których dotychczas obowiązek ten nie dotyczył. Wśród nich, oświadczenia majątkowe obowiązani będą złożyć członkowie organów zarządzających, organów nadzoru i kontroli, prokurenci i likwidatorzy spółek zobowiązanych, a także główni księgowi w takich spółkach. Ponadto, Szef Centralnego Biura Antykorupcyjnego będzie uprawniony do wezwania każdego innego pracownika spółki zobowiązanej do złożenia oświadczenia majątkowego.

Gdyby zechcieli Państwo otrzymać dodatkowe informacje lub odpowiedzi na nasuwające się po lekturze pytania to serdecznie zapraszamy do kontaktu się z nami:

Tadeusz Komosa, radca prawny, wspólnik, szef departamentu korporacyjnego
T: +48 22 581 44 33
E: tkomosa@fka.pl

Aleksander Orzeł, aplikant radcowski
T: +48 22 581 44 05
E: aorzel@fka.pl